文/张庆方
因为我和王春丽律师在鹰潭代理前吉安人大主任吴敏受贿案，被办案机关以吴敏本人已经有了法律援助律师，不接受家属为他请律师为由拒绝。为了声讨官方在特殊案件中强行安插占坑律师，变相剥夺被告人辩护权，由真辩网组织了占坑式辩护大讨论有奖征文活动。1月21号-28号的征文期间，律师界和学术界反应热烈，短短8天时间，共收到征文65篇，特约稿2篇。
1月29号下午，由评委会主任杨学林律师召集，12位评委签名打分，评出了本次征文的一二三等奖，其余参与者皆获得鼓励奖。
获奖名单公布后，刑辩江湖耳目一新：一二等奖作者，都是陌生面孔！可见，这次评奖，没有作弊的合理怀疑。
在此，我公布一等奖作者1月25日发给本人的邮件，隆重向刑辩江湖揭开这位法律新人的身份。
他让我回想起1995-1998年，本人在北京大学法律系，随侍先师杨春洗教授，攻读刑法学硕士的岁月。
我毫不怀疑，吕玥同学能参与我们的征文活动，并写出如此高质量的论文，他的三观绝对是正的，他对刑辩江湖的热点问题是长期关注的，他推动刑事法治进步的心是热的。我毫不怀疑，在未来的日子，吕玥同学能以自己的方式，在中国法治之路上留下印迹。
以下是吕玥投稿时的信：
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尊敬的张庆方律师、各位评委律师：
您们好！
我是中南财经政法大学法学院2022级研究生吕玥，我在微信公众号“刑辩社”关注到本次征文活动，我自己写了一篇名为《论委托辩护优先原则的困局及其破解》的论文（尚未发表），对委托辩护优先原则的由来和内涵、委托辩护优先原则的理论困局和实践困境（占坑式辩护）、“尊重被告人程序选择权”理论的谬误等问题进行了细致分析研究，并提出了自己的解决方案，希望对“占坑辩护”现象治理提供有益帮助。拙文奉上，请审阅。
作者简介：吕玥，男（1999.8-），中南财经政法大学法学院2022级硕士研究生，研究方向刑事诉讼法学，联系电话：18211xxxx65，通信地址：湖北省武汉市东湖新技术开发区南湖大道182号中南财经政法大学南湖校区环湖区域，邮政编码：430073，电子邮箱：lvyue_law@126.com。
顺颂敬祺！
吕玥
2024年1月25日
附：吕玥同学的获奖文章
论委托辩护优先原则的困局及其破解
文/吕玥
摘要：
委托辩护优先原则是国际公认的法律准则，也是我国《刑事诉讼法》中明确的法律原则。实践中未决羁押率长期居于高位，近亲属代为委托成为常态，但理论上近亲属代为委托的法律效力存在争议，实践中“占坑式辩护”现象损害了被追诉人委托律师的权利，现行法律法规遵循“尊重被追诉人程序选择权”理论，由被追诉人选择指定辩护还是委托辩护。该理论完全违背法律援助立法宗旨，将刑事程序法中的委托辩护和民事实体法中的代理行为混为一谈，沟通核实机制实属无效之举，本质上是一个伪命题。应当明确“受援人自行委托”包括“近亲属代为委托”，细化《法律援助法》第27条“损害”与“限制”含义，加强法律监督，落实宽严相济刑事政策，降低羁押率。
关键词：委托辩护；指定辩护；法律援助；占坑式辩护；自行委托
一、问题提出
根据《刑事诉讼法》第34、35条之规定，被追诉人自第一次被讯问或采取强制措施时可以委托辩护人，如果被追诉人由于经济困难或其他特殊原因没有聘请律师时，法律援助机构可以依申请或依职权指派法援律师为其辩护。可见，在我国刑事诉讼法中，委托辩护和指定辩护的关系是非常清晰的：委托辩护来源于被追诉人和辩护律师之间的信任关系和特许授权，而指定辩护是国家为特殊困难群体所建立的兜底性社会公益事业，委托辩护绝对优先于指定辩护。然而，近年来在一些重大、敏感、复杂的刑事案件中却产生了一种怪异现象，司法机关强行指派法援律师担任辩护人，导致被追诉人家属聘请的律师不能参与辩护，实务中称之为“占坑式辩护”。“占坑式辩护”动摇了法律援助制度的根基，冲击了委托辩护和指定辩护优先顺序关系，损害了当事人的合法权益，引发学术界和实务界的强烈批判和一致反对。此前《中华人民共和国法律援助法》草案二次审议时，全国人大常委会委员徐显明在分组审议中提到：“某一个省发生一起很奇特的刑事案件，司法机关不希望当事人自行委托辩护人，就钻法律援助制度的空子，动员当事人放弃自行委托，改由司法机关指定，当事人被迫接受这种法律援助。”[ 易延友：《论刑事被追诉人自行聘请律师的优先性——以罗尔斯的正义理论为分析框架》，载《政治与法律》2021年第11期，第106页。]为应对这一问题，《法律援助法》在三审稿中增加了第27条规定：公检法三机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利[ 参见江必新：《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于<中华人民共和国法律援助法（草案）>审议结果的报告——2021年8月17日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第6期，第1160-1161页。]，有学者认为该条文在规范层面上正式确立了“委托辩护优先于法援辩护”的基本原则。[ 参见顾永忠：《论“委托辩护应当优先法援辩护”原则》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第1期，第16页。]
从应然层面来讲，被追诉人自己委托律师，法律援助应当终止，这是明确法律规则；但在实然层面上，往往是家属代为委托律师，而不是被追诉人自己委托律师。这与我国高羁押率密切相关，尽管我国诉前羁押率已经降至26.7%[ 参见张军：《最高人民检察院工作报告》，载《人民日报》2023年3月18日第004版。]，但实践中重大复杂案件犯罪嫌疑人依旧在押，无法自己委托律师，只能依靠家属代为聘请律师。该问题的症结在于：被追诉人近亲属委托律师后，法律援助是否终止？这不仅是法律规定的盲区，亦是委托辩护优先原则困局产生的原因所在。学界对这一问题产生严重分歧，一种观点认为，如果既有监护人、近亲属委托的律师，又有法律援助机构指派的律师，法律援助律师应当退出辩护，由监护人、近亲属委托的律师进行辩护，被追诉人无须进行选择；[ 陈永生：《论委托辩护优于法律援助辩护》，载《比较法学研究》2022年第6期，第52页。]另一种观点认为，对法律援助机构指派律师为被追诉人提供辩护，被追诉人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被追诉人的意见，由其确定辩护人人选。现行法律规定支持后种观点，并由此形成了诸如最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称“《最高法司法解释》”）第51条等规定，在该规定之下，应当区分“近亲属代为委托”和“被告人自己委托”两种模式：被告人自己委托律师的，指定辩护应当终止。近亲属代为委托律师的，还要听取被告人的意见，如被告人反对，指定辩护继续；若被告人同意，指定辩护终止。在该规定之下，委托辩护并不绝对优先于指定辩护，这就为司法机关侵害被追诉人委托辩护权留下了操作空间。
近日，张可副教授在《求是学刊》2023年第5期上发表《<刑事诉讼法>第35条评注》（以下简称《张文》），采用法典评注的方法对法律援助辩护前置性要件进行了注解与评议，并公开支持《最高法司法解释》第51条所代表的理论观点，理由有三：其一，“代为委托”与“指定辩护”均需要律师在首次会见中取得被追诉人同意；其二，“占坑式辩护”的实质是被追诉人的知情权保障问题，而非委托辩护的优先级问题；其三，委托辩护优先地位来自于对被追诉人程序选择权的尊重。[ 参见张可：《<刑事诉讼法>第35条评注》，载《求是学刊》2023年第5期，第103页。]法律评注是一种法律适用导向、但兼具学理辨识的法律工具，学者通过对立法背景、基础概念和制度及其意义、法条疑难语词的学理作整体梳理，帮助法律职业共同体正确把握相关法律概念、法律制度，掌握统一的法律解释方法，甄别不同的学理通说和司法通说，在疑难案件面前作出恰当的论证和选择，为立法质量和裁判质量的提升提供知识指引。但如果学科基本概念从来没有得到正本清源式的梳理，学者自身的概念都是混乱的，学界对于构成学科基本元素的概念及其体系都还莫衷一是，一波又一波的学术跃进只会让我们的学术一直站立在沙滩上。[ 参见张双根、朱芒、朱庆育、黄卉：《对话：中国法律评注的现状与未来》，载《中国应用法学》2017年第2期，第161-168页。]本文认为，张可副教授对该问题的理解存在知识性错误，《张文》曲解了委托辩护优先原则的真实含义，以司法解释的问题规定反向错误论证其合理性，对《刑事诉讼法》第35条法律援助前置性条件做出了错误阐释。兹事体大，该问题对于正确认识委托辩护与指定辩护的关系，妥善处理二者冲突矛盾，切实保障被追诉人委托辩护权，维护司法公正具有重大意义。本文拟就委托辩护优先原则的立法本意和历史发展做出梳理，明细基本内涵和要求，深刻剖析困境产生的原因，结合司法实践惯常做法，对法律条文做出合理解释，为破解委托辩护优先原则困局提出解决建议。
二、委托辩护优先原则的由来和内涵
作为国家福利和社会保障的法律援助制度自诞生以来就是委托辩护的补充性角色，委托辩护优先原则是现代刑事辩护制度的基本原则，在联合国和世界各国法律文件中均有明确规定。我国法律援助制度经历了曲折的发展过程，虽然法律一直没有明文规定“委托辩护优先于指定辩护”，但是相关条文和其他规范性文件均体现了委托辩护优先原则的基本精神。
（一）委托辩护优先原则是国际公认的法律准则
- 委托辩护优先原则是联合国公约文件确认的刑事司法原则
联合国《公民及政治权利国际盟约》第14条第3款规定，审判被控刑事罪时，被告一律有权平等享受下列最低限度之保障：（丑）给予充分之时间及便利，准备答辩并与其选任之辩护人联络；（卯）到庭受审，及亲自答辩或由其选任辩护人答辩；未经选任辩护人者，应告以有此权利；法院认为审判有此必要时，应为其指定公设辩护人，如被告无资力酬偿，得免付之。[ 联合国《公民及政治权利国际盟约》第14条。]联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》原则17规定，被拘留人应有权获得法律顾问的协助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利，并向其提供行使该权利的适当便利。被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。[ 联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》原则17。]《联合国囚犯待遇最低限度标准规则（纳尔逊·曼德拉规则）》中规则119第2款规定：在司法利益有要求的所有情形下，未经审讯的囚犯没有其自己选择的法律顾问的，应有权得到司法机关或其他机关为其指定的法律顾问，该未经审讯的囚犯如果没有足够的手段付费，则无需付费。对于拒绝给予获得法律顾问机会的情况，应当毫不迟延地予以独立审查。[ 联合国《囚犯待遇最低限度标准规则（纳尔逊·曼德拉规则）》规则119。]联合国《关于律师作用的基本原则》第5条规定，各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助；第6条规定，任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。[ 联合国《关于律师作用的基本原则》第5、6条。] 上述公约文件关于律师辩护规定有4点共性要素：其一，所有被追诉人均有获得律师帮助的权利；其二，被追诉人有权自行选任律师；其三，如果被追诉人没有委托律师，在必要的情况下国家应当为其指派律师；其四，被追诉人因经济困难不能支付律师费时，可享受免费的律师帮助。由此可见，联合国诸多重要公约文件普遍承认委托辩护优先原则，只有在被追诉人没有委托辩护律师的情况下才能启动指定辩护，体现了委托辩护的绝对优先性。
- 委托辩护优先原则是世界各国法律认可的刑事司法原则
无论是以德、日、法为代表的大陆法系国家，还是以英、美为代表的普通法系国家，在处理委托辩护和指定辩护关系问题的法律规定中，都体现了委托辩护优先的原则和精神。
《德国刑事诉讼法典》第140条第2款规定：如果案情重大或者因为事实、法律情况复杂认为有辩护人参加之必要，或者发现被指控人无力自行为自己辩护，尤其是根据第397条a，第406条g第2、4款规定为被害人指派了律师时，审判长应当依申请或依职权指定一名辩护人，对聋哑被指控人的申请要予以满足。第143条规定：如果随后有另外的辩护人被选任，并且他接受了选任，撤回指定。[ 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年第1版，第66-67页。]根据上述规定，德国指定辩护的启动条件是被指控人没有委托辩护人且满足法定特殊情况，终止条件是另外的辩护人被选任，不论选任主体。《法国刑事诉讼法典》第116条规定：如果被审查人已经要求一名律师的协助，而且这名律师已经合法传唤，预审法官即可进入讯问。当被审查人没有做好辩护准备时，预审法官应告知被审查人有权选定一名律师或者要求法院指定一名律师。[ 余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年第1版，第55-56页。]第274条规定了重罪案件的刑事辩护：审判长应当责令被告人选择一名律师协助其辩护，如果被告人不选聘律师，审判长应当依职权为他指定一名律师。[ 余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年第1版，第116页。]法国刑诉法规定法院具有告知被审查人有权委托律师的义务，并设置了被审查人的律师进入的条件，法庭指派律师的前提条件也是委托律师缺位，其中重罪案件的被告人如果没有委托律师，法庭应当依职权指派律师。《日本刑事诉讼法》第30条（辩护人的选任权人）规定：被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。第36条（依请求选任国选辩护人）规定：被告人由于贫困或者其他事由不能选任辩护人时，法院依据被告人的请求，应当为其选任辩护人。但被告人以外的人已经选任辩护人时，不在此限。[ 宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年第1版，第10-11页。]在日本法中，国选辩护的启动条件是被告人因贫困或其他事由没有委托辩护律师，终止条件是“被告人以外的人已经选任辩护人”。值得注意的是，日本刑诉法赋予了近亲属独立委托辩护人的权利，近亲属选任辩护律师与被告人自己委托具有同样的法律效力，都是国选辩护的排除条件。在任何情况下都以被告人、被疑人及其近亲属委托辩护人优先，国选辩护是委托辩护人缺席的补充。
法律援助制度最早产生于英国，宾厄姆大法官在女王诉CCRC（R v CCRC ex parte Pearson [2000]）一案第145段中指出，法律援助是公正审判中应当提供给个人的充分保护，其应用来资助除了非常富有者之外的其他所有在被指控严重罪行的案件中为自己辩护的被告人。[ 参见[英]麦高伟、路加·马什著，付欣译：《英国的刑事法官：正当性、法院与国家诱导的认罪答辩》，商务印书馆2018年7月第1版，第8页。]英国《警察与刑事证据法》规程H中6.4款规定被羁押人有权毫不延迟地行使法律咨询权，羁押警官必须提醒合适成年人和被羁押人有权进行法律咨询，6.12款规定警察讯问被羁押人时必须有律师在场，6.13款规定“律师”指持有法定执业证书的律师或法律援助委员会批准并注册的法律代理人或实习代理人。[ 参见彭勃编译：《英国警察与刑事证据法规精要》，厦门大学出版社2014年9月第1版，第220-224页。]美国宪法第6修正案规定：在一切刑事诉讼中，被告享受如下权利：……并得到律师帮助为其辩护。联邦最高法院通过多个著名判例逐步扩充解释该条款，推动美国法律援助制度的建立。在1932年鲍威尔案中，联邦最高法院认为死刑案件被告人因贫穷无法聘请律师时，政府应当为其指派律师。[ see Powell v. Alabama，287 U.S. 45 (1932).]在1963年吉迪恩案中，这一门槛下降至重罪案件（felony）。[ see Gideon v. Wainwright，372 U.S. 335 (1963).]在1966年米兰达案中，联邦最高法院将律师辩护权范围扩展至侦查讯问阶段，并确立了著名的“米兰达规则”：你有权保持沉默，否则你现在所讲的每一句话都能作为呈堂证供。你有权获得律师帮助，如果你不能承担律师费用，在讯问开始之前会为你指派一名律师。[ [美]罗纳尔多·V·戴尔卡门著，张鸿巍等译：《美国刑事诉讼——法律和实践》，武汉大学出版社2006年10月第1版，第410页。]在1972年阿杰辛格案中，联邦最高法院又认为各州应当为所有可能判处监禁刑的被告人提供法律援助，无论所犯罪行是重罪还是轻罪（misdemeanor）。[ see Argersinger v. Hamlin，407 U.S. 25 (1972).]英美法系刑事诉讼采当事人主义，被告人是否聘请律师会对审判结果造成重大影响，布莱克大法官对此有经典论述：“There can be no equal justice where the kind of trial a man gets depends on the money he has.”英、美法律援助制度的立法宗旨在于保护贫穷公民获得法律帮助的权利，平衡控辩双方实力。[ 参见王兆鹏著：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年1月第2版，第371页。]由此可见，在英国和美国的刑事诉讼程序中委托辩护也是优先于指定辩护的，如果被追诉人因贫穷无资力委托律师，政府将会为其指派一名律师。
（二）委托辩护优先原则在我国的发展历程
新中国历史上，有关刑事法律援助的立法规定最早出现在1954年制定的《人民法院组织法》第7条规定：……人民法院认为必要的时候，也可以指定辩护人为他辩护。1979年《刑事诉讼法》第27条规定：公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。这是我国刑事诉讼制度中首次规定委托辩护和指定辩护关系的条文，该条文明确了指定辩护的前提是委托辩护缺位，并设置了“聋、哑或未成年人”作为强制指定辩护条件。1996年《刑事诉讼法》第34条增加“死刑案件”和“被告人是盲人”作为强制指定辩护条件，并规定“被告人经济困难”作为法院酌定指定辩护的条件。2003年国务院颁布《法律援助条例》，标志着我国法律援助制度的正式形成。《法律援助条例》第一次系统地规定了我国法律援助制度体系，包括立法宗旨、业务主管部门、经费来源、援助范围、申请程序、实施方式和法律责任等诸多重要内容，其中第23条法律援助终止条件的规定中包括“受援人又自行委托律师或者其他代理人的”，将受援人自行委托律师作为指定辩护的排斥性条件，体现了委托辩护优先原则的精神。2012年《刑事诉讼法》又对第34条进行了修改，从基本法律层面确立了依申请酌定指定辩护和依职权强制指定辩护两种指定辩护模式，其中增加了“间歇性精神病人”和“无期徒刑案件”作为强制指定辩护条件，赋予了被追诉人近亲属申请法律援助的权利，并将刑事法律援助从审判阶段延伸至侦查阶段，2018年《刑事诉讼法》未对该条文进行修改。2021年8月《法律援助法》出台，总结了我国法律援助事业40多年来的经验和做法，确立了依申请酌定指定辩护、依职权强制指定辩护和依职权酌定指定辩护三种法律援助模式，将法律援助制度上升为国家基本法律，其中第24、25条规定法律援助的条件是被追诉人没有委托辩护人，第27条更是明文规定指定辩护不得损害被追诉人委托律师的权利，这些都充分体现了委托辩护优先原则。此外，中央两办《关于完善法律援助制度的意见》、两高两部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》和司法部《全国刑事法律援助服务规范》等规范性文件中的相关规定也体现了委托辩护优先原则。
（三）委托辩护优先原则的基本内涵和要求
恰当定义和准确理解委托辩护优先原则，对于深刻把握委托辩护和指定辩护的关系、正确处理委托辩护困局具有重要意义。委托辩护优先原则的基本内涵是：委托辩护和指定辩护不能并存，只要有委托辩护，指定辩护就不得启动或必须终止。法律援助启动的前提是被追诉人没有委托辩护律师，并由此构成了指定辩护的启动性条件和终止性条件：被追诉人没有委托辩护人，指定辩护方可启动；指定辩护后被追诉人又委托辩护人的，指定辩护应当终止。委托辩护优先原则的关键在于“优先”，这种优先性来源于委托辩护的信任关系以及指定辩护的公益性，并通过对委托辩护权的一系列程序保障措施予以实现，具体表现为以下4个方面：
第一，告知被追诉人有委托律师的权利。根据《刑事诉讼法》第33条规定，自办案机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，被追诉人享有委托辩护人的权利。行使权利的前提是知晓自己享有权利，因此无论是在侦查阶段、审查起诉阶段还是审判阶段，司法机关都应当优先告知被追诉人享有自行委托辩护律师的权利，然后再告知被追诉人如果因故无法委托律师或不愿意委托律师时可以享受免费法律援助的权利。被追诉人因经济贫困的无力聘请律师的，应当告知有权向司法机关申请法律援助；对于符合强制辩护条件，司法机关应当告知其将指派律师担任其辩护人。知情权对于保障被追诉人委托辩护权至关重要，实践中大多数犯罪嫌疑人到案后并不知道自己享有委托律师的权利，只有充分保障被追诉人的知情权，才能保证其在理性之下正确做出选择。联合国《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》第19条亦对此作了指导性规定：国家应当确保在进行任何讯问之前以及在剥夺自由之时，向相关人告知其享有获得法律援助和其他程序性保障措施的权利，并向其告知自愿放弃这些权利所可能产生的后果。[ 联合国《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》第19条]不得在未告知被追诉人享有自行委托律师权利的情况下直接指定法援律师担任其辩护人，更不得以欺骗、隐瞒的方式损害被追诉人委托辩护权。
第二，保障被追诉人行使委托律师的权利。被追诉人未被羁押的，可以自由行使委托权，司法机关不得干扰。被追诉人在押或被监视居住时，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“《公规》”）第44、45条和《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“《检规》”）第41条等相关规定，应当区分情况对待：其一，如果被追诉人指明委托某位律师或者指定律师事务所的律师，办案机关应当及时将其委托律师的意愿传达给指定的律师或者律师事务所；其二，如果被追诉人无法提出具体的委托对象或特定律师事务所，办案机关应当及时将被追诉人委托律师的意愿传达给近亲属，由近亲属代为委托律师；其三，如果被追诉人既无法提出具体委托对象或指定律所，也没有近亲属的，但是又有委托律师的意愿，办案机关应当通知当地律协或司法行政机关为其推荐律师。在此期间，司法机关不得给被追诉人委托律师设置任何障碍，必须传达被追诉人真实意愿。辩护律师接受被追诉人及其近亲属委托的，可以及时告知办案机关并出示委托函、律师证和律所证明等文件，并可随时约见被追诉人。
第三，被追诉人放弃委托后，方能指定辩护。办案机关告知被追诉人享有委托律师的权利后，被追诉人明确表示放弃该权利的，如案件属于依职权强制辩护类，办案机关应当及时通知指派法援律师，不得未经告知程序即先行启动指定辩护。在押被追诉人因经济贫困或其他原因需要申请法律援助的，根据《公规》第47条和《检规》第43条规定，办案机关在收到申请应当及时将材料转交法律援助机构，并通知其近亲属补充相关材料，或由其近亲属代为申请。对于《法律援助法》第25条第2款依职权酌定指定辩护案件，亦不得随意启动指定辩护，应当在被追诉人明确放弃或者拒绝家属委托律师的情况下方可指定辩护人。
第四，被追诉人自行委托律师后，法律援助应当终止。《法律援助法》第48条规定了法律援助应当终止的7种法定情形，其中就包括“受援人自行委托律师或者其他代理人”，该条款包含两层意思：其一，委托辩护和指定辩护不能并存，尽管《刑事诉讼法》规定被追诉人可以委托1-2名辩护律师，但是如果委托了辩护律师，就不得再接受法律援助；其二，委托辩护优先于指定辩护存在，委托辩护律师的是被追诉人的法定权利，被追诉人有权要求自行委托辩护律师，不受指定辩护的限制和时间限制，只要被追诉人委托了辩护律师，法律援助就应当终止。此外，被追诉人也有权拒绝法律援助，转而自行委托律师。
三、委托辩护优先原则困局的双重样态
委托辩护和指定辩护的关系在法律上是非常明确的，司法解释、部门规章中也有具体规定保障委托辩护优先原则的实现，但是这种看似合理的理论原则和法律规定却忽视了一个重要的问题：近亲属代为委托的效力。实践中被追诉人在押时基本都是由近亲属代为委托律师，并非被追诉人自己委托律师，但是法律却只规定了“被追诉人自行委托律师”作为指定辩护终止性条件，而没有规定被“追诉人近亲属代为委托律师”到底产生何种效力，从而导致委托辩护优先原则在实践中发生功能异化，在理论上亦产生极端争议。
（一）实践异化：“占坑式辩护”乱象层出不穷
本文统计了近年来7起发生“占坑式辩护”现象的案件细节，具体如下表：
序号 案件名称 案情简介
1 劳荣枝故意杀人案 2019年12月11日家属委托的律师要求会见劳荣枝被拒，次日警方发布通告称劳荣枝分别以口头和书面形式向公安机关提出：拒绝亲属与警方接触，拒绝家人为其聘请律师，同时向政府申请法律援助，并宣布已经通知当地司法局指派法援律师担任劳荣枝辩护人。一审结束后南昌中院表示，劳荣枝在一审宣判后书面申请继续沿用法援律师。2021年11月8日，劳荣枝亲笔书写解除法援律师，11日律师在看守所见到劳荣枝，并拿到了其本人签字确认的授权委托书。
2 女辅警敲诈勒索案 2021年3月12日，女辅警敲诈勒索案一审判决书在网上公开，被告人许艳家属得知许艳不服判决提起上诉，立即委托两位律师参与二审，律师前往当地看守所要求会见，但被告知该案已经指派两名法援律师。委托律师向当地政法委写信，并向检察院申诉，但均未得到回复。委托律师要求进入看守所与许艳当面确认，或者由办案人员带许艳家属进入看守所当面确认，均遭到拒绝。经过十余次沟通无果后，两位委托律师决定退出辩护。
3 货拉拉女乘客坠亡案 案发后犯罪嫌疑人周阳春的近亲属自行聘请了律师，却被告知司法机关已经指派2名律师担任辩护人。一审开庭之前近亲属一直向有关部门申请更换辩护律师，并表示自身经济状况并非请不起律师，但委托律师始终无法介入，被迫解除委托。
2021年9月10日周阳春在法援律师见证下签署“判一缓一”的认罪认罚具结书。一审庭审过程中，法援律师一上来就直接要求周阳春给车莎莎家属道歉，两名律师分别做了无罪和罪轻辩护。
4 陈良纲受贿案 一审期间陈良纲家属曾委托律师辩护，但法院以未在规定日期内提交手续为由拒绝，后法援中心指派两名律师担任辩护人，陈良纲拒绝法援辩护，但是两人仍然继续会见并表达辩护意见。2014年8月28日一审开庭时，陈良纲之妹在旁听席上大喊“辩护律师不是自己请的律师，是公家指派的律师”，陈良纲当庭拒绝法援辩护，但法庭不予准许，法援律师庭上发言多为肯定陈良纲的说法或简短辩护。二审中家属委托了律师，裁定书指出：一审法院为防止诉讼过于拖延，没有同意在该院指定辩护人之后陈良纲新委托的辩护人参与诉讼，并无不当。
5 杭州保姆纵火案 2017年12月21日一审庭审期间，被告人莫焕晶的辩护律师以杭州中院无管辖权为由退庭，法院被迫休庭，延期审理。之后该律师要求再次会见莫焕晶时，被告知杭州市司法局已经指派法援律师担任辩护人。委托律师无法介入，莫焕晶家属极力反对法援律师亦无果，委托律师最终退出辩护。
6 湖南高院法官遇害案 一审开庭前据向慧的妹妹交代，“向慧将由法律援助律师为其辩护，家属自己找的律师未获代理权”。该案一审宣判的新闻中写道，“检察机关在审查起诉阶段，依法讯问了被告人向慧，告知其享有的诉讼权利，听取了辩护人的意见”。可见这里的辩护人并非家属委托的律师，而是法援律师。
7 北大吴谢宇弑母案 一审前吴谢宇近亲属曾先后委托两位律师为其辩护，但两位律师前往看守所申请会见时均被拒绝，看守所称“吴谢宇已写了声明，称不需要家属委托辩护人，公安机关已为其指派了法律援助律师”。律师要求公安出示吴谢宇不委托律师的声明，办案警官称“爷爷无权为孙子委托辩护律师”。一审结束在押期间，吴谢宇从狱友处看到《无罪辩护》一书，于是写信请求作者徐昕为他辩护，后吴谢宇案二审、死刑复核程序均由徐昕律师办理。
纵观上述7起案件，均系社会舆论关注度极高的重大、敏感、复杂案件，在事实认定、证据问题或法律适用等方面都存在巨大争议。7起案件中被追诉人均被羁押，都是近亲属代为委托辩护律师，委托律师前往看守所会见被追诉人时均被拒绝，理由都是：被追诉人拒绝家属委托律师，办案机关已经指派法援律师担任辩护人。被追诉人近亲属和委托律师都曾多次向办案机关反映情况，要求法援律师退出辩护，或要求与被追诉人见面以亲自确认是否属实。沟通无果之下，委托律师还向当地检察院申诉，向政法委、司法局写信，均以失败告终。部分案件是一审出现“占坑式辩护”，二审期间司法机关迫于舆论压力又允许近亲属委托的律师参与辩护。死刑案被告人二审期间表现出极强的求生欲，与司法机关向外传达的悲观消极状态形成了鲜明对比。
（二）理论困境：“近亲属代为委托”效力之争
伴随着“占坑式辩护”现象讨论，有关委托辩护优先原则的研究也不断深入的，理论分歧点也逐渐明晰。委托辩护优先原则是毋庸置疑的，理论界就其基本内涵和细化要求已经达成一致，关键点就在于“近亲属代为委托”的效力问题，这不仅是“占坑式辩护”产生的根本原因，也是委托辩护优先原则的理论困境所在。
一种观点认为，只要近亲属代为委托律师，法律援助就应当终止。[ 学者们普遍认可该观点。参见易延友：《论刑事被追诉人自行聘请律师的优先性——以罗尔斯的正义理论为分析框架》，载《政治与法律》2021年第11期，第112-113页；参见顾永忠：《论“委托辩护应当优先法援辩护”原则》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第1期，第21页；参见陈永生：《论委托辩护优于法律援助辩护》，载《比较法学研究》2022年第6期，第52页；参见冀祥德：《论法律援助制度的中国特色》，载《政治与法律》2022年第6期，第155-156页；参见潘金贵：《刑事法律援助制度的发展与完善——兼评<法律援助法>相关条文》，载《法学杂志》2022年第2期，第90-91页。]而另一种观点认为，近亲属代为委托律师后，由被告人选择是委托律师还是继续接受法律援助，理论根基在于尊重被追诉人程序选择权，《张文》即认同该种观点。经疏理，程序选择权理论包含以下4个层次：其一，刑事辩护权归属于被告人本人, 它是被告人基于被指控的特定事实产生的反射性权利，被告人自己委托律师和近亲属代为委托律师，其在法律上的效果是不同的，两者不能等同；[ 谢佑平著:《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年第1版, 第332页。]其二，无论是近亲属代为委托辩护律师，抑或是办案机关指定法援律师辩护，律师在首次会见种都需要取得被追诉人同意，被追诉人有权拒绝委托辩护，也有权拒绝指定辩护，因此在近亲属代为委托律师和司法机关指派法援律师两个事实同时发生的情况下应当由被追诉人自己选择委托律师还是法援律师，这并不违反委托辩护优先原则；其三，被追诉人近亲属并非刑事诉讼主体，其实施的诉讼行为依托于被追诉人主体身份，因此近亲属代为委托必须经过被追诉人的同意和确认后方可发生效力，委托辩护的优先地位主要来源于对被追诉人程序选择权的尊重。[ 张可：《<刑事诉讼法>第35条评注》，载《求是学刊》2023年第5期，第104页。]其四，“占坑式辩护”的实质是被追诉人的信息权保障问题，应当打通被追诉人和近亲属的会见沟通壁垒，使双方可以就是否委托律师、委托哪位律师等问题进行充分交流，由被追诉人自己选择何种辩护模式，这并不涉及委托辩护优先原则的问题。上述观点也得到了立法者的认可，并成为了现行法律规定的理论基础，目前涉及委托辩护和指定辩护冲突问题的规定都依照“尊重被追诉人程序选择权”的理论展开设计。
《最高法司法解释》第51条规定：对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。该条文系2021年新增规定，司法解释起草小组认为：委托辩护是《刑事诉讼法》赋予被告人的基本诉讼权利，应当予以充分保障。在指定辩护和委托辩护并存的情况下，应当赋予被告人选择权，以其意思表示为准，否则会产生对审判公正性的质疑。[ 《刑事诉讼法解释》起草小组编著：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用》，人民法院出版社2021年3月版，第180页。]《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第23条规定：对法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人提供辩护，犯罪嫌疑人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取犯罪嫌疑人的意见，由其确定辩护人人选。犯罪嫌疑人是未成年人的，应当听取其监护人意见。该司法解释颁布时间晚于《最高法司法解释》，条文规定和最高法如出一辙，仅仅是加上了被告人是未成年人时要听取监护人意见的情形，从实践来看，公安机关处理该问题也是同样的思路。
然而，司法机关并非从一开始就持“尊重被追诉人程序选择权”的理论，2003年两高两部《关于在部分地区就加强和规范刑事诉讼法律援助工作进行试点的通知》第25条规定：人民法院发现被告人有下列情形之一的，应当及时作出撤销指定辩护的决定，并将该决定函告法律援助机构，法律援助机构应当通知律师终止法律援助：（一）被告人及其法定代理人、近亲属已另行委托辩护人的。可见，当时司法机关认为被告人自己委托和近亲属代为委托具有同等法律效力的，近亲属代为委托辩护律师后，法律援助应当终止，被告人没有选择权。但该文件的试点时间从2004年2月到7月，地点限制于广东、福建等7个省域，对全国的法律援助工作并无规范效力，后续两高司法解释和多部门联合印发的司法文件都未继承该规定，而是直接删除了近亲属代为委托的条款。值得注意的是，司法部《全国刑事法律援助服务规范》（以下简称“《规范》”）8.5.1.1规定：受援人及其近亲属自行委托诉讼代理人或者辩护人的，法律援助终止但是该《规范》在2023年11月16日进行了修改，新《规范》8.5.2.1中h项规定：法律援助机构已指派律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护，犯罪嫌疑人、被告人的监护人或近亲属又代为委托辩护人，犯罪嫌疑人、被告人决定接受委托辩护的，承办律师应及时向法律援助机构报告。司法部《办理法律援助案件程序规定》第28条规定与之相同，“报告”的含义是法援律师向法援机构反应情况，前提是法律援助继续生效，待法援机构做出终止法律援助决定后才终止，可见司法部实际上是认可被追诉人程序选择权的。
《法律援助条例》第23条规定“受援人又自行委托律师或者其他代理人的”作为法律援助的终止条件，《法律援助法》第48条亦继承了该规定，同样没有考虑被追诉人近亲属代为委托的问题，尽管《法律援助法》第27条规定指定辩护不得限制和损害被追诉人委托辩护的权利，体现了委托辩护优先原则，但是该条文在实施过程中仍存在较大问题：其一，只规定了不得限制和损害被追诉人委托律师的权利，但是没有规定不得损害近亲属代为委托的权利，近亲属代为委托辩护律师后，办案机关仍可以合法拒绝近亲属委托的律师参与辩护；其二，“限制”和“损害”的概念过于模糊，办案机关依法为被追诉人指派法援律师，是为了保障被追诉人的诉讼权利，近亲属代为委托辩护律师后由被追诉人自愿做出选择，是尊重被追诉人意愿的体现，上述做法似乎并不是“限制”和“损害”，但是实践中办案机关就是利用这两种方式实际损害和限制被追诉人委托律师的权利；其三，没有明确委托辩护优先原则的困局所在，委托辩护和指定辩护冲突问题的实质是近亲属代为委托和指定辩护的优先性问题，该条文形式上刻意回避了近亲属委托的效力问题，并不能为问题解决提供实质性帮助。
综上所述，无论是《法律援助法》还是两高司法解释，抑或是行政条例和司法部各项新的规章文件，基本都持“尊重被告人程序选择权”理论观点，否认近亲属委托辩护具有终止法律援助的效力，虽然《法律援助法》第27条旨在解决委托辩护和指定辩护的冲突问题，但是在“尊重被告人程序选择权”理论基础之下的所有规定都不能为委托辩护优先原则的实现和保障提供任何有益帮助。
四、“尊重被追诉人程序选择权”是一个伪命题
本文认为，《张文》以及现行法律所认同的“尊重被追诉人程序选择权”理论是一个彻彻底底的伪命题，其在法理上完全违背了法律援助制度的立法宗旨，忽视了国家建立法律援助制度的真正目的。该理论没有区分清楚刑事诉讼程序意义上的委托和民法实体意义上的代为委托，反而将其混为一谈，同时违反了程序法和实体法。在此错误理论指导下的法律规定只会进一步强化委托辩护优先原则的困局，由此推导出的解决措施亦属无效之举。
（一）理由一：完全违背法律援助立法宗旨
第一，曲解法律援助的本质属性。法律援助在刑事案件中体现为指定辩护，指定辩护是辩护制度的重要组成部分，是一种特殊的辩护模式，亦是现代辩护制度发展的必然产物。有效辩护是刑事诉讼的基本原则，至少应该包含以下三层意思：一是被追诉人在刑事诉讼过程中应当享有充分的辩护权；二是应当允许被追诉人聘请合规且能有效履行辩护义务的辩护人为其辩护；三是国家应当保障被追诉人充分行使自行辩护权，设立法律援助制度确保被追诉人获得律师帮助。[ 参见宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年4月第1版，第118页。]现行《刑事诉讼法》根据有效辩护原则的内涵和要求确立了三种辩护模式：自我辩护、委托辩护和指定辩护。辩护权是基本人权之一，任何受到国家机关刑事追诉的公民都有权为自己申辩，这是所有人与生俱来的权利。但是自我辩护又存在极大的局限性，刑事司法活动具有高度专业性和程序复杂性等特征，没有经过专门法律学习和训练的人根本无法做到有效辩护。面对国家机器的强力追诉，为平衡控辩双方实力，保护被追诉人合法权益，法律允许并保障被追诉人委托律师的权利。辩护律师凭借自己的法律知识、丰富的诉讼经验技巧以及专业负责的态度开展辩护活动，维护被追诉人合法权益。委托辩护建立在被追诉人和辩护律师高度信任关系基础之上，本质上属于市场化的法律服务产品，并非所有人都具有支付对应律师费的经济实力。为保证公民不受到国家机关的任意追诉，维护因经济贫困无法得到律师帮助群体的合法权益，法律援助制度应运而生，并逐渐扩展至死刑、无期徒刑等其他特殊案件。由此可见，指定辩护在辩护制度中始终作为委托辩护的替补角色，本质上是辩护制度的兜底保障模式。为确保公民获得有效辩护，国家专门建立法律援助制度保障经济困难和特殊案件被追诉人获得免费法律帮助，如果被追诉人具有聘请辩护律师的财力，就不应当为其指派法援律师。换言之，只要被追诉人及其近亲属委托了律师，就说明被追诉人根本不符合法律援助的条件，指定辩护必须立即终止，谈何程序选择权？
第二，背离法律援助的立法精神。清末沈家本修律建议设立法律援助制度，其在《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟先请行试办折》中提出：每遇重大案件，即由国家拨予律师，贫民或由救助会派律师代申权利，不取报酬补助，于公私之交，实非浅鲜。[ 李贵连著：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第149页。转引自陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题（上册）》，中国人民大学出版社2016年3月第5版，第7页。]《法律援助法》第2条将法律援助定义为：国家建立的为经济困难公民和符合法定条件的其他当事人无偿提供法律咨询、代理、刑事辩护等法律服务的制度，是公共法律服务体系的组成部分。法律援助制度是社会保障在司法领域的具体表现，蕴含了公益、法治、正义等思想追求和道德信仰，体现了以人民为中心的构建理念，其在本质上是一种国家责任，是为保护社会底层公民和特殊群体的司法福利，而不是司法机关用以损害被追诉人委托辩护权的工具。“尊重被追诉人程序选择权”理论完全背离了法律援助的立法精神，具有资力自行聘请律师的群体从来就不应该成为法律援助的对象，除强制指定辩护情形以外，司法机关自始至终都不应该主动指派法援律师；即使司法机关已经启动指定辩护，只要被追诉人近亲属代为委托辩护律师，法律援助就必须终止。
第三，违反法律援助的基本原则。从整体上讲，我国法律援助必须遵循5大基本原则：公正原则、共享原则、适度原则、效率原则和可及原则。公正原则要求实施法律援助必须核实受援人的真实情况，保障所有公民享受平等公正的法律保护，对符合受援条件的公民一视同仁；共享原则以社会需求为导向，让困难群众也可以享受公共法律援助资源和社会发展成果；适度原则要求法律援助的立法和实施要考虑到国民经济发展水平和社会公共资源数量，做到适度普惠，未来向全民普惠方向发展；效率原则要求司法机关合理有效地配置法律援助资源，做好法律援助受理、审查、指派、终止等工作，及时、有效地为受援人提供法律援助；可及原则要求国家解决好法律援助服务体制机制、资源配置、服务内容和活动方式等方面与公众法律援助需求适配度的问题，做到应援尽援、应援快援、应援优援，使法律援助尽可能覆盖到每一位贫弱公民。[ 参见王春良等著：《完善法律援助制度研究》，法律出版社2018年8月第1版，第52-57页。]当下我国公共法律资源十分紧缺，自2107年以来最高法开展审判阶段刑事辩护全覆盖试点工作，2021年各地因开展试点增加法律援助案件32万余件，占审判阶段刑事法律援助案件总数的63.6%。2021年两高两部发布《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》，将律师辩护全覆盖试点工作延伸至审查起诉阶段，目前全国刑事案件律师辩护率已经达到66%。[ 参见许睿、李海洋：《刑事案件律师辩护全覆盖向纵深推进》，载《中国商报》2022年11月8日第01版。]刑事辩护全覆盖的主要推动方式是法律援助，尽管刑事辩护率与以往相比已经大幅提高，但在试点过程中却暴露出诸多难以问题：其一，我国刑事辩护律师的整体数量稀缺，刑事辩护全覆盖目标远远超过行业承载极限；其二，法律援助财政支持有限，服务每个案件的办案经费仅有两三千元，只能满足基本办案成本，跨区案件甚至需要倒贴，法援律师几乎是在免费提供法律服务；其三，律师参与法援的积极性不高，法律援助优秀人才缺口较大，仍有三分之一以上的被追诉人仍然无法获得律师辩护，审查起诉阶段和侦查阶段辩护率仍然较低。[ 参见詹建红：《刑事案件律师辩护全覆盖的实现模式》，载《中国刑事法杂志》2022年第4期，第134-136页。]因此，如果被追诉人的经济实力允许自行委托律师且近亲属已经代为委托律师，从资源合理分配和刑事辩护全覆盖的政策目标实现来看，正确的做法必然是终止法律援助，让宝贵的法律援助服务更多地惠及其他社会贫困主体，而不是让法律援助成为有能力负担律师费用的被追诉人的选择替代品，更不应作为司法机关损害被追诉人委托辩护权的工具，“尊重被追诉人程序选择权”从根本上就违背了法律援助的基本原则。
（二）理由二：“近亲属代为委托”与“被告人自己委托”在程序意义上具有同等效力
尊重被告人程序选择权的核心理由在于，无论是法律援助律师还是委托律师，在第一次会见被追诉人时都要确认辩护关系成立，近亲属代为委托不能代替被追诉人本人的委托，仍需由被追诉人进行确认。相关法规也照此思路进行了规定，《律师办理刑事案件规范》第8条：律师参与刑事诉讼，可以从事下列业务：（一）接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，担任辩护人。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的，须经犯罪嫌疑人、被告人确认。《全国刑事法律援助服务规范》8.5.2.1中b项规定：首次会见时应告知法律援助提供无偿法律服务的性质，表明承办律师身份，询问受援人是否同意为其辩护并记录在案。本文认可辩护律师在第一次会见被追诉人时应当取得被追诉人的确认和授权，也认可被追诉人近亲属代为委托律师后仍需被追诉人同意才能成立委托关系。究其根本，这种代为委托的行为在民法上属于没有获得被追诉人授权的无权代理行为，只有获得被追诉人的追认才能生效，但这并不意味着刑事诉讼中的委托辩护和民法中的委托行为是完全相同的，“尊重被追诉人程序选择权”理论将两者混为一谈，存在学理性错误，具体分析如下：
第一，有授权的委托下“近亲属代为委托”等于“被追诉人自己委托”。
近亲属获得授权主要通过3种途径：其一，在押被追诉人直接要求委托律师，办案机关可以通知近亲属代被追诉人委托该名律师或指定律所律师，近亲属获得委托代理权；其二，被追诉人通过办案机关向近亲属传达代为委托律师的意愿，但提不出具体律师或律所的，近亲属可以根据自己意愿和条件代被追诉人委托律师，亦获得委托代理权；其三，被追诉人是未成年人、限制民事行为能力人或无民事行为能力人的，根据《中华人民共和国民法典》第23条之规定[ 《中华人民共和国民法典》第23条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。]，近亲属作为被追诉人监护人直接取得法定代理权限。根据《民法典》162条规定[ 《中华人民共和国民法典》第162条：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。]，代理人以被代理人名义实施法律行为，效果直接归于被代理人，因此在上述3种情况下近亲属代为委托律师的行为，无论在民法还是诉讼法中，都等同于被追诉人自己委托律师。
第二，无授权的委托下“近亲属代为委托”与“被告人自己委托”在程序意义上具有同等效力。
如果被追诉人是完全民事行为能力人且没有要求近亲属代为委托律师，但近亲属主动代为委托律师，根据《民法典》171条规定[ 《中华人民共和国民法典》第171条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。]，此时近亲属代为委托律师的行为属于无权代理，需要被代理人予以追认，否则对被代理人不发生法律效力。委托辩护兼具民事实体法和刑事程序法两种属性，律师第一次会见时需要与被追诉人确认委托关系，这既是民法中无权代理的追认活动，也是刑事诉讼法对民法原理的确认和背书。但需要指出的是，委托辩护的成立过程两者仍然是分离的：从程序意义上来讲，近亲属代为委托表明被追诉人有资力聘请律师为自己辩护，其应立刻丧失法律援助的资格，直接进入委托辩护模式，法律援助终止，法援律师必须退场，这是第一层次的问题。换言之，司法机关启动指定辩护后，近亲属又代为委托律师的，被追诉人根本无权选择“委托辩护还是法律援助”，而只能选择委托“哪个辩护律师”。从实体意义上来讲，被追诉人会见近亲属委托的律师后，既可以对该委托关系表示确认，也可以否认，这是第二层次的问题。进而言之，所谓“尊重被追诉人的真实意愿”，旨在强调被追诉人可以自由选择适宜的律师，是实体法意义上的自由意志，而不是在“委托辩护还是法律援助”两种互斥程序之间做出选择。[ 参见吴宏耀等著：《法律援助法注释书》，中国政法大学出版社2022年1月第1版，第243页。]
“尊重被追诉人程序选择权”理论混淆了两者之间的区别，实际上是用第二层次的问题去否认第一层次的问题。“近亲属代为委托”在程序意义上与“被追诉人自己委托”具有同等效力，近亲属委托后法律援助在程序上即告终止，受援人依法丧失了获得法律援助的权利。换言之，法律援助以被追诉人“没有委托辩护”为前提条件，只要“有委托辩护”，无论是被追诉人自己委托，还是其近亲属依法代为委托，即不再享有法律援助的权利。[ 参见吴宏耀：《检察机关的法律援助保障职责》，《中国检察官》2021年第19期，第13-16页。]委托辩护和指定辩护不能并存，被告人不能选择法律援助，必须面对近亲属代为委托的律师。此时被追诉人享有3种权利：其一，确认委托关系；其二，拒绝委托该律师，要求近亲属委托其他律师；其三，拒绝家属的委托，申请法律援助。
（三）理由三：设置沟通核实机制实属无效之举
第一，设置沟通核实机制是错误理论下的错误方案。“尊重被追诉人程序选择权”理论认为被追诉人可以在委托辩护和指定辩护之间做出选择，为了保障被追诉人表达真实意愿，试图构建沟通核实机制，让被追诉人和近亲属对是否委托律师进行沟通。该理论违背法律援助立法宗旨，违反基本法理，这种对于选择委托辩护还是指定辩护的沟通核实机制也必然是错误的。
第二，设置沟通核实机制已被证明是无效措施。沟通核实机制涉及到刑事诉讼中的家属会见权问题，其并非没有法律依据，而是根本无法启动的“僵尸条款”。司法实践中被追诉人通常都会被羁押较长时间，家属要求会见也符合人之常情，但在我国刑事诉讼程序中，一般都禁止被羁押人会见亲属，立法上也采取回避态度，将会见批准权交给办案机关。《中华人民共和国看守所条例》第28条规定：人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见。根据该条规定，司法机关同时掌握在押人犯的会见批准权和信息传递权，导致在押人员处于信息茧房，为权力滥用提供了空间。侦查阶段只有律师可以会见在押人犯，换言之，除却少数取保候审和监视居住案件，在整个刑事诉讼过程中家属根本见不到被追诉人。此外，在上述7起“占坑式辩护”案件中，辩护律师都看守所被拒之门外，办案机关实际上已经表明了一种态度：拒绝会见沟通。此外，沟通核实机制在办案过程中也极有可能异化为其他操作：近亲属要求会见被告人，办案机关通过递纸条、传假话的方式向近亲属传达被追诉人不愿意见面的信息，对内又向被追诉人隐瞒近亲属已经委托律师的事实。即使办案机关允许双方会面，也可以采用威逼利诱的方法提前动员被追诉人放弃委托辩护，让被追诉人劝说近亲属不要委托律师，或者故意限制会见时间，近亲属尚未说服嫌疑人委托律师就宣布会见时间结束，或在关键时刻故意关闭对讲机等，稍加手段便可达到目的。
第三，设置沟通核实机制是舍本逐末的荒谬做法。从规范层面来说，《刑事诉讼法》关于委托辩护优先原则的规定非常明确，但是实践中我国未决羁押率长期居于高位，最高检工作报告显示，2021年我国审前羁押率为42.7%，2020年为53%，2018年为54.9%。而在“少捕慎诉慎押”政策实施之前，羁押率之高是难以想象的。正是由于被追诉人在押，才需要由近亲属代为委托律师。委托辩护优先原则困局产生的根本原因在于高羁押率，正确的解决办法应当是尽量降低诉前羁押率，而不是羁押之下寻找沟通核实的空间。
综上所述，无论是基于对辩护权的尊重，还是对法律援助制度立法功能的一般考量，抑或是对相应解决措施的分析考察，“近亲属代为委托”都应当是指定辩护的终止条件，“尊重被追诉人程序选择权”理论是完全错误的。
五、委托辩护优先原则困局的破解思路
委托辩护优先原则的困局实质上是近亲属代为委托的效力困境，这既是法律规定的盲区，也是高羁押率下的必然结果。为解决委托辩护优先原则困局，应当坚持委托辩护绝对优先的基本原则，在法律中明确“受援人自行委托”包括“近亲属代为委托”，明确办案机关以指定辩护“限制”和“损害”被追诉人委托辩护权利的含义，加强法律监督，依法开展程序性制裁和责任追究，落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，不断降低诉前羁押率。
（一）明确“受援人自行委托”包括“近亲属代为委托”
此前《法律援助法（草案）》二审稿公布后，有研究团队针对该问题提交了条文修改意见：为防止出现“以法律援助为借口拒绝委托辩护”的情形，建议将有关终止法律援助的法定情形中“受援人自行委托律师或者其他代理人”改为“受援人及其近亲属已经自行委托的”。[ 吴宏耀等著：《法律援助法注释书》，中国政法大学出版社2022年1月第1版，第29页。]但是《法律援助法》三审过程中并未采纳该意见，而是增加第27条作为原则性规定。有观点认为在目前所确立的法律援助不得损害委托辩护权原则的基础之上，可以增加委托辩护优先于指定辩护的明确规定，或者将《法律援助法》第27条修改为“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人、其监护人、其近亲属委托辩护人的权利”。[ 参见冀祥德：《论法律援助制度的中国特色》，载《政治与法律》2022年第6期，第156页。]另有观点认为，《法律援助法》没有充分考察实践中委托辩护与法律援助产生冲突的根本原因，忽视了既有立法经验，导致该问题的解决陷入了僵局，《法律援助法》修正将其调整为“受援人及其近亲属自行委托辩护人或者诉讼代理人的”应当终止法律援助，从而确立“委托辩护优先”的原则。[ 参见潘金贵：《刑事法律援助制度的发展与完善——兼评<法律援助法>相关条文》，载《法学杂志》2022年第2期，第90-92页。]本文认为，指定辩护限制或损害的是实质上就是被追诉人自身的委托辩护权，近亲属代为委托是高羁押率下的结果，原则性规定不宜加入实践诱因，因此应当对程序性规定做出修改，原则性规定则需进一步细化。被追诉人委托律师作为指定辩护的启动条件已有法律规定，主要问题点在于指定辩护的终止条件，在明确“近亲属代为委托”与“被告人自己委托”在程序意义上具有同等效力的前提下，应当予以明文规定，具体做法是将《法律援助法》第48条第1款第6项“受援人自行委托律师或者其他代理人”修改为“受援人及其近亲属自行委托律师或者代理人的”，即可解决问题。
（二）细化《法律援助法》第27条“损害”与“限制”含义
有关《法律援助法》第27条的讨论基本陷入两种对立局面，一种观点认为该条文确立了“指定辩护不得损害委托辩护”原则或“委托辩护优先于指定辩护”原则，这对于解决实践中的“占坑式辩护”问题，保障被追诉人委托辩护权具有重大意义；[ 参见潘金贵：《刑事法律援助制度的新发展——<法律援助法>关于刑事法律援助的亮点评析》，载《中国司法》2021年第10期，第76页。]另一种观点则认为该条文仅具有象征意义，“限制”和“损害”由于过于模糊而没有操作空间，实践中如何操作也没有规则，亦没有救济手段。[ 参见王敏远、胡铭、陶加培：《我国近年来刑事辩护制度实施报告》，载《法律适用》2022年第1期，第41-42页。]本文认为，该条文仅具有原则性规定的作用，如果不能在立法中予以详细解释，司法实践中很难认定办案机关的行为是“限制”或“损害”。建议对《法律援助法》第27条“损害”与“限制”含义做出细化规定，至少应当包含以下5项：其一，办案机关在未告知被追诉人享有委托律师权利的情况下直接指派法援律师；其二，办案机关拒不向外传达被追诉人要求委托律师的意愿；其三，办案机关采取欺骗、威胁、引诱、暴力等方式阻碍被追诉人委托律师；其四，办案机关通知指定辩护后，被追诉人又要求委托辩护律师，办案机关拒不同意的；其五，被追诉人近亲属代为委托律师，办案机关以已经指派法援律师为由拒绝委托律师会见被追诉人的。同时设置兜底条款做扩大解释，凡影响到被追诉人委托律师权利的，都应当被解释为“限制”或“损害”。
（三）加强法律监督，开展程序性制裁
在上述7起案件中，二审辩护人基本都提出一审存在“占坑式辩护”的问题，但是二审法院全部做出有罪判决，判决书中也没有认定其违法性，更没有撤销原判、发回重审。为有效应对该问题，应当依法开展法律监督，追究程序违法责任。
第一，明确违法性，开展法律监督。该现象严重侵害了被追诉人和辩护律师的合法权利，属于严重的程序违法行为，检察机关应当依职权主动开展司法监督；被追诉人及近亲属或委托律师提起申诉的，应当受理并及时展开调查。如确实存在，应当发出纠正违法通知书，被追诉人及其近亲属对处理结果不服的，可以向上级检察院申诉。
第二，加强程序性制裁。由于被追诉人丧失委托律师的帮助，其对自身行为是否违法缺乏认识，法援律师协助其认罪认罚的真实性和自愿性应当存疑。此外，由于司法机关动员被追诉人放弃近亲属委托律师时通常会采取引诱、欺骗甚至暴力威胁的方法，被追诉人在此情况下做出的有罪供述应作为非法证据一并排除。“占坑式辩护”属于严重的程序违法，剥夺了被追诉人诉讼权利，如其上诉，应当依法裁定撤销原判、发回重审，亦可构成再审事由。
第三，追究相关人员刑事责任。司法机关滥用职权造成“占坑式辩护”的行为严重侵犯了被追诉人的委托辩护权和委托律师的合法权利，抹黑了法律援助制度，降低了司法公信力，已经构成滥用职权罪，应当追究有关人员刑事责任，法援律师与司法机关串通作案的，应当一并处理。
（四）落实宽严相济刑事政策，降低羁押率
宽严相济是我国基本刑事政策，它要求根据犯罪的具体情况，区分案件性质、情节和对社会的危害程度，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，罚当其罪。[ 参见苗生明等著:《刑事检察专论》,法律出版社2020年版,第131页。]其在刑事程序法方面要求司法机关要转变“以押代侦”“一押到底”观念，在捕与不捕、押与不押用好自由裁量权，让刑事司法过程更好体现社会公平正义。[ 参见苗生明：《顺应新时代要求，深化落实宽严相济刑事政策》，载《人民检察》2021年第21期，第130页。]委托辩护优先原则本是一项内涵清晰、具体明确的法律原则，在法律规范层面也不存在任何问题，我国《刑事诉讼法》相关规定也与世界各国和国际公约文件基本一致，但实践中未决羁押率长期处于高位，在押被追诉人无法自己委托律师，只能依靠近亲属代为委托律师，由此才导致异化现象发生。办案机关为了掌控案件走向，利用权力灰色空间阻碍被追诉人近亲属委托的律师会见被追诉人，以指定辩护代替委托辩护，并向外宣告听取了辩护律师的意见，实质上损害了被追诉人的合法权益。因此，为从根本上解决委托辩护优先原则的困局，必须严格落实宽严相济刑事政策，进一步降低诉前羁押率。总体上应当以取保候审、监视居住等非羁押强制措施作为保障诉讼的主要方式，严格把握逮捕必要性判断，慎重考虑采取逮捕措施，对于可能判处3年以下有期徒刑的轻罪案件，原则上应当采取非羁押强制措施。检察机关要依法开展羁押必要性审查，综合考虑被追诉人所犯罪行轻重、主观恶性程度、再犯可能性、认罪悔罪态度、身体状况、法定从轻减轻情节、在押期间表现情况、前科劣迹、侦查收集证据情况等多种因素判断是否具有羁押或继续羁押的必要，做到可捕可不捕的坚决不捕。
（作者：吕玥）
（原创作者：张庆方）