原创 何兵 蓟门决策 Forum 2024-04-15 16:53
编者按：本文系2024年3月27日下午，何兵教授在“蓟门决策”第130期论坛上的主题演讲，全文共7600余字，阅读约需25分钟。
一、百年司法建设的老问题：职业化与民主化
大概20年前，我在《法学研究》上发过一篇论文，题目叫《职业化与民主化——百年司法建设的路线问题》。我们这个国家，现代司法建设，从清末开始，已经100多年了。
清末采用司法职业化，比如最高审判机构“大理院”的推事——就是法官，大都留学过英美等国，非常专业。国民党政府时期，也采取的司法职业化路线。就是由职业法官审案子，不让普通老百性掌权，参与案件审理。
结果，国民党的司法，很腐败。国民政府被推翻以后，人民政权采取了与国民党司法完全不同的一种形式，就是司法的大众化与民主化，普通人民掌权，参与案件审理。国民党时期的职业法官，基本被撵下台。
共产党自己呢，也有若干法官，经过专业训练。但因为国民党倒台太快，共产党来不及培养专业法官，大量的进步青年、积极分子，参与了司法。当然后来也出现问题。镇反时期，乡人民法庭就可以处人死刑，出了偏差。民主化和职业化没有结合好。到了文革时期，司法被打碎了。改开以后，我们重建司法。在肖扬时期，法官职业化重新提起。到了王胜俊时期，司法人民性被重新提起。直到今天。仍然是这个问题。
最高法院张军院长最近有个提法，要求“法官们把屁股端端地坐在人民这边”。但是在实务中呢，我们发现一些法官，把屁股端端地坐在人民头上，人民群众连旁听案件，都出现困难。如果没有官僚化问题，当然张军院长就不会提出这个要求。现在我们有些法官把屁股端端地坐在官僚那边。法官的屁股，我认为，应该端端地坐在法律这一边。
二、人民没有变坏，为什么罪犯越来越多？
大家看一下这个统计数据。1997年，我国判处刑事被告是52.6万人。2023年，根据最高检的报告，起诉的被告是168.8万人。按照这个进度，再过十年，起诉的刑事被告，就有1668万，1668万个家庭，受到刑法打击。大家会发现，二十多年间，每年用刑法来打击对象，增加3倍。这个现象，是很值得反思。
我今年在安徽某地办案。检察官跟我说，我们这儿的公安，最近在大比武。我问比什么呀？答：比抓犯罪分子。我们县今年公安，比去年多抓了30%，我们这儿的律师，今年都吃得饱饱的。我们还算差一点的，安徽北部有的地方，翻了一番。
我一听，这麻烦了。执法观念上，出了大问题。考察政法工作，跟考察经济工作是不一样的。考察经济工作，需要GDP每年要增长百分之几。但考察政法工作是不是很成功，应该是犯罪率的下降，每年犯罪降了百分之几，而不是增了百分之几。每年犯罪分子都在增加，说明我们政法工作，没有控制住犯罪，反而在增加。这是存在大问题的。
你总不能说，我们的社会越来越好，但我们罪犯，越来越多，逻辑上讲不通。问题出在哪里呢？就是刑罚权无限扩张、没有边界。我们很多人不知道，治理社会，主要要用民法和行政法，刑罚是最后手段，是用来打击极少数人的。现在社会上一出现问题，就动用刑罚，走上了美国的路子。
美国这个国家的社会治理，我是不看好的。因为他们抓的犯人，比我们还多，导致社会治安出现严重问题。我经常说，要学习北欧和日本。他们监狱的罪犯，人很少的。许多监狱关门了。我希望“两高”，要好好想这个问题。
罪犯多，进监狱的人就多，意味着我们政权的对立面，在不断增多。你用刑罚打击他，他和你，就是敌我矛盾。如果你对他进行行政处罚，用治安拘留，关他几天，他和你，还是人民内部矛盾。和政权，没有离心离德。现在每年抓将近200万进监狱，意味着几年后，每年将要有近200万人，从监狱“毕业”出来。监狱大学毕业的“大学生”，对政权和社会，有报复心理。现在很多恶性犯罪，都是从监狱毕业出来的，报复社会。判决一个人入狱，意味着一个家庭破碎，对此，必须慎之又慎。不到万不得已，绝不要动用刑罚。
所以，我们要有这样一个宏观上的政治思维，就是尽量把年轻人，往我们这种普通正常的大学里面送，不是推进“监狱大学”。
相对于2023年公诉案件168.8万被告，我们的无罪率是多少呢？万分之2.75 。王飞律师，王才亮主任，还有其他律师都知道的，有很多无罪的人，被逼的咬着牙“认罪认罚”。不认罪，检察院就“给他拖拖”，或者“给他凑凑”（凑一些其他罪名），直到你认罪认罚，其实是“认怂认罚”。我最近非常着急，因为总是在监狱里见到老板。今天在这个监狱见老板，明天在那个监狱见老板。经济怎么能搞得起来呢？
问题出在哪里
三、让人民群众的屁股，端端地坐在法庭里旁听
第一个，公众的监督受限。司法如何贴近人民？首先要让老百姓，能够正常地到法院旁听案件，我国宪法规定了公开审判的司法原则。但是，许多案件，尤其是所谓敏感案件，法院找街道办人员或其他体制内人员占座，限制普通人民和家属旁听。组织政协委员、人大代表前来旁听，大都数也是来占座的。有的人大代表和政协委员，占个座以后，下午就不来了。
最近江西鹰潭吴敏案，法院只让一名家属旁听案件，这名家属还有听障，好像还是哑巴。公开庭审，变相成了闭门审判。
我跟大家讲一个基本的道理。人大代表的旁听权，并不优于普通人民。不能说有人大代表、政协委员来旁听，就优先安排他，这是错的。如果座位不够，人大代表、政协委员应当和普通老百姓一样，一起摇号。上个星期，我在日本旁听一起杀人案。他们就很简单，不刷身份证，不要旁听证，但是他有个安检。控制凶器进入法庭，就可以了。如果人多，每个人排队，给你发个号。发号以后，法院现场摇号，摇到谁，就是谁。
现在辩护律师最痛苦的，是什么问题呢？外面有许多群众和家属，想旁听，进不来。你在庭上慷慨陈词，下面空空如也。司法脱离了人民。这个问题必须彻底解决。
还有一个问题，就是添加旁听的条件。旁听人员，要提供证明。你说，旁听案件，刷身份证就行了，要什么证明呢？有的法院要求，提供社保；有的法院，要发放并审核旁听证。我希望最高法院，明确废止所谓的旁听证。它把旁听审判，从作为一种公民权利和自由，变成了法院的一种特许。人民的权利被压缩了。
上个星期，我在安徽某中院，开一个行政诉讼案子。我的博士生来旁听。法院问，你有传唤证吗？他说，我没有传唤证，我不是当事人。法院说，没有传唤证，不能旁听。他说，我用身份证行不行？法院说，你没有旁听证就不行。后来怎么办呢？让他给书记员打电话，让他来接，才行。这就是个普通案件。
还是在这家中院，上一次我们又有个刑事案子，公开庭审。结果来了很多人。审判长一看，来了很多人，他就很生气。他说，你们怎么来这么多人啊？你们没有提前没通知我。你看，他认为法庭是他家的。法庭是人民建的，法庭是人民的，是国家的，不是你们法官的。
另一个限制旁听的办法是，用小法庭、迷你法庭。明明有大法庭，他不用，用一个迷你法庭。然后再安排几个人占座，没有座了。家属通常给你2个3个旁听证。律师还要求着法官，能不能给我加一个呀？加一个吧。
请注意，这已经不是个别的现象，是比较普遍性的现象。我们不能放任这样的现象，再进行下去了。张军院长说，法官的屁股，要端端地坐在人民这一边。实践中，人民都没有办法把屁股，端端地坐在法庭上。所以，首先要让人民群众能够把屁股端端的坐在法庭上，旁听开庭。
四、对于正在审理的案件，媒体可以公开报道和评论
现在媒体采访案件，要经过当地的宣传部门，经过法院主管宣传的部门，而这些部门，通常不准许。我们讲个最基本的道理。既然普通人民可以，依法应该允许他们端端的把屁股坐在法庭上，凭什么对媒体做这么大的限制呢？对吧？媒体不能旁听，不能报道，普通公众的知情权和监督权，怎么行使？旁听的人民，出庭后能够对案件，说三道四，评判司法。大量普通人民，是要工作的。开滴滴的，送外卖的，他不可能说我，今天我不上班，不去挣生活，去法院去坐一坐。
总得有人代表公众，去法院去旁听、报道这个案件。现在法院有个说法是，我们法院正在审的案子，你们不能报道，报道就影响了我们法院的公正。好像我们法院很脆弱。媒体没法报道，群众没法监督，律师没办法，就自兼了报道的角色。律师庭后，在网上发布庭审情况，被定性为“死磕”。你看那个死磕律师，又在网上发文章了。当事人有时在网上喊冤，被公安定性寻衅滋事。大禹治水的道理，不是很清楚吗？你得疏导，不能堵。你让人民群众来听，你让记者来报道，然后这个前提下说，限制律师在网上发言，防止律师误导公众，这是没有问题的。
我这次问一个日本的律师，他办的是杀人案。我问，你自己能够在网上发文章，谈案子么？他说，那怎么可以？这确实不可以。我在日本，这次确实澄清的一个问题，就是律师不能就自己的案件，在网上发声。但前提是，公众可以无限制地旁听，媒体可以客观地报道。没有这个前提，律师再不在网上发声，许多案件上冤判了。
其实律师是很辛苦的，尤其是刑辩，很辛苦的。他哪有时间去写文章？所以你要如果允许公众和媒体进去监督。在这个前提下，对律师将案件在网上进行不正当的披露，进行约束，我觉得还是有道理的。我是站在公允的角度，来评判这件事的。律师在网上发文章，有的律师比较自我约束，网上发言比较公允。但也有的律师，用一面之词，把路带偏了。按道理，公安、检察院、法院，都不能在网上说。司法的各方，按道理在案件审理期间，都不能在网上发声。
五、司法系统的官僚作风
毛主席在60年写过一篇文章，反对官僚主义。毛主席当时就提醒过我们，官僚主义是旧社会遗留下来一种坏作风，一年不用扫帚扫一次，就会春风吹又生了。官僚主义表现为“五多五少”。会议多，联系群众少；文件报表多，经验总结少，当然，我们今天经验总结也不少；人们蹲在机关多，认真调查研究少；事务多，学习少；一般号召多，细致地组织工作少。
我们有许多案件，法官们坐堂问案，不深入工厂车间，不深入田间地头。我们刚才放的那个视频。一个企业老板，被判了10几年，说他生产枪支配件。鉴定是不是枪枝配件，标准从哪来的呢？公安部有一个文件，他放在抽屉，没向社会公开。然后，根据这个没公开的文件，就把老板给重判。然后一个工厂，上百个员工家庭，陷入困境。
2024年，习总书记提出，要着力整治形式主义、官僚主义突出的问题。坚决清除党员干部中害群之马。我非常认真地说，官僚主义、形式主义，比较严重的地方，就是司法系统。衙门作风，坐堂问案，不考虑社会效果。为什么老百姓跑到开封府哭？我们不能回避这些问题。
在青岛，我们正在办的一个刑事案子。11个被告，138本卷，一万六千七百多页的材料。这个法官多长时间，把案件审完呢？11个小时！给他审掉了。你的案卷怎么审呢？大量的证据不展示。这个法官，还曾被评为青岛最美的法官。
最近诸暨法院下了一个判决，是王飞你办的案子吧？一份判决，出了100多个错误。诸暨市还是枫桥经验的诞生地。我在诸暨市和绍兴市，办过案子。我觉得，他们要好好珍惜自己的荣誉，要改变作风。诸暨法院和绍兴中院，官僚主义和衙门作风，很重。我给绍兴中院办案法官打电话。那个法官，是个女的，没讲两句话，咔叽，她把电话掐了。
开庭的时候，你是法官开庭，开庭应当正襟危坐。她就这么袖着手看着律师，看能搞出什么名堂？她听着听着，好像我们还真的有一点道理。后来没有办法，把我们的被告，从主犯变成从犯，但还是给他重判了一下。其实被告是无罪的。
对于司法官僚主义，我们还要注意一个问题。现在一旦出现错案，法官、检察官们，上下互保，左右联保。为了怕被追究责任，死不认错。错案追究制，要研究它。法官如果认认真真办案了，出于认识上的偏差，把案子判错了，不能追究他。你追究他干嘛呢？认识偏差是难免的。律师也是会把案件看错的，教授也可能把案件看错了。如果法官是认认真真办案子的，那你不能追究他，办错了以后，就上诉呗。上诉以后，判错了，改了就可以了。
错案追究，追究什么？明知是无罪的人，非要去追究人家。像刚才说的青岛法官，给人判了无期。11个小时审完11名被告，16700多页案卷，他就给他判了个无期。我去看守所见到那个女的，40来岁。下面有孩子，上面有老人，你给他判无期，这个家庭不全毁了吗？这个法官，应该追究。
辽宁朝阳的一个案子，判了个两人“迷你恶势力”。恶势力团伙总得有3个人，网友评价比较到位，说微信拉个群，还得3个人。我当时跟法官讲，东北经济已经这么差了，你再折腾企业，你们自己的工资，将来从哪来呢？我为什么着急呢？这些企业为国家解决了就业问题，解决了税收问题。企业整垮了，怎么办呢？我们焦洪昌院长，他是国务院参事，前一段时间给我打电话说：何兵啊，你能不能就司法里面的问题，直接写几条，来点干货，我给上面反映情况。
周光权教授，清华大学的法学院院长。我们通电话，我说周老师啊，现在老板们，都纷纷住在监狱里面。他说对呀，这个问题很麻烦，得抓紧想办法。我说，我给你几个建议。第一个，取保，应保尽保。对于普通老百姓，交个三五万，如果不是杀人、放火这种恶性犯罪，就取保了嘛。企业家，保证金可以多要一点嘛。交个100万，甚至交个三百万、五百万保费，就取保。他要是跑了，他的企业不就是国家的吗？把坏人送到他们国外，把财产留给我们国家，这不挺好的吗？我们国家的取保制度，要完善了，不必要那么复杂的。互联网时代，想跑很难。对于企业家，能保就保。对于在押的普通人，也是能保就保，道理同样。第二个，对于冤判重判的案件，有错必纠。没有这样的果断措施，企业家信心很难恢复。
办案人员检察官和法官，你别天天坐在办公室。你花了一天时间、两天时间到企业去，到人民群众中间去。被告人到底是个什么人，你一到人民群众中间去，就很清楚了。刚才说的那件非法制造枪支案。我到企业去调查。我问了几个问题。你们这个企业十几年来，有没有经济合同纠纷？答，没有一起。你们和员工有没有劳动合同纠纷？答，没有一起。你这个企业有没有受过政府处罚？答，只有一次被消防处罚，其他没有。这是一个非常正正规规的企业，被告是真心实意想做实业的人。
六、让人民审判员的屁股，端端地坐在法庭上
司法如何贴近人民？最根本的方法是，陪审制度。很多人不知道这个问题的重要性。
我这次去日本，旁听陪审案件，感受非常大。这是一起杀人案。一进门法庭，9个人坐在法庭上。3个是审判员，6个是人民陪审员，他们叫“裁判员”。比较奇怪的是，法庭后排，还坐着2个人。我一直纳闷，后面两个是什么人呢？后来搞明白了，是替补裁判员。防止这6个裁判员，在开庭期间，因故不能到庭，马上替补上去。注意，这个替补裁判员，是从头听到尾的，所以可以随时替补。人家法庭，准备的这么细。
日本法庭上，确确实实没有律师死磕的。法官有无上的尊严，为啥呢？检察官说任何一句话，必须站起来。律师说任何一句话，必须站起来。不站起来，不能说话。律师发问证人和被告，一个多小时，法官没有任何打断。那律师还磕什么呢？我刚才说了我们司法的一些问题。但是我客观讲，我们也碰到一些不错的司法。比如说在四川巴中。我们开了个庭，你在网上搜搜，律师没有说话。为啥呢？人家法官严格按照司法程序，审理案件。现场勘验，鉴定人出庭，申请调取证据，法院都同意办了。法庭充分尊重律师的权利，律师还磕什么？
芜湖谢留卿案。芜湖中院法官，硬生生开庭审了四五十天。法官的腰估计都快碎了。庭审终结时，100多个律师，集体鼓掌，向法庭致敬。这都是自发的。我们要看到问题，也要看到成绩。
陪审员制度要修改。我们提请修法注意几点：第一个，不能仿照美国，说陪审员只能审事实，不能断法律。认为人民不懂法，法律判断不行。不是这样的，一定要让陪审员跟法官有同样的权利。第二个，陪审员要随机挑，当庭判。这个我今天，不详细展开。
将来修法的时候，不要再叫人民陪审员法了。这个，听起来确实不好听，好象人民是来“陪的”，应该叫做“人民审判员”。职业法官称作“法官”，参审的群众，叫“人民审判员”。把《人民陪审员法》改成《人民审判员法》。法官与审判员，完全平权，这样就从根本上解决了司法的人民性问题。只有让人民审判员的屁股，端端地坐在法庭上，司法才能端端地坐在人民这一边。
七、判决生效前，诉讼各方都不得炒作案件
我想谈一个问题，对于法院正在审理的案件，媒体究竟能不能报道？
现在有个怪现象，就是公安刚刚立案，就开始大张旗鼓在网上炒作，说我们破获一个大案，发现谁谁是黑社会。
你这个叫什么事呢？检察院还没审查起诉，法院还没开庭审理，公安就在那里造势，宣传。国家司法机关，不仅仅是法院，包括公安和检察院，都应当持客观中立的立场。在法院判决生效前，是不能向外发消息的，以免将来被动。要发消息，也只能是程序性消息。
芜湖谢留卿案，为什么公安、检察院，后来被动呢？就是案件刚开始，公安、检察院就大报、特报，我们破获了一个大诈骗集团。在向人大作工作报告时，繁昌县检察院正式报告称，我们破获了个大诈骗。然后呢，只能死活不认错。
有很多案件，都是这样的。案件刚开始，还没搞清楚，公安或检察院包括监委，就开始宣传报道。后来一查，案件不是那么回事，下不来台。然后，强行把案子做掉，把冤案搞成。安徽原肥西县委书记金成俊的案件，也是这个问题。
我觉得，解决的方法，要出台禁令，案件没有判决生效前，公检法都只能发程序性信息，不得发布实质性信息，律师在诉讼中，也只能发程序性信息，也不要炒作。律师不炒作，公检法也不炒作，但一定要让媒体进来报道，让人民群众自由旁听。这不就可以了吗？诉讼各方都不能炒作，让媒体和普通人民，来报道和评判。这样比较公平合理。
你让律师不要在网上说话，律师网上一说，就说是炒作。然后，公检法在那儿使劲说，那律师怎么能干呢？律师说，我的当事人，被你们抹黑成这样，我得说话。
那么第二个问题，就是公众媒体，能否报道？官方媒体也好，社会媒体也好，能不能报道呢？英国近代最著名的法官，丹宁勋爵讲的比较清楚的。他说，这里有两个价值，需要衡量。一个是保证法院公正审判，一个是保障公众知情权和评论权。丹宁在判决中说，报纸应该有对公众感兴趣的问题，发表意见的权利。只要报道正确，态度端正，评论公正，就不应当限制这种自由。而且应当允许详尽地讨论，不断地批评。因为公正的意见，是不会损害公正的审讯的。他其实对媒体也提出一个要求：报道正确，态度端正，评论公正。也就是说，媒体不能带节奏。我前几天，问过日本的媒体记者，媒体能不能报道案件？
他说，可以报道，但报道确实应当公允，客观。所以我个人不认同，对法院正在审理的案件，媒体不能报道。要坚持庭审公开，保障人民旁听和社会评论法院的工作。
我国的诉讼法，要“长牙”。公开审判，要成为一个“有牙”的原则。我们应当修订诉讼法，规定法官如果限制公众旁听和媒体报道，性质上属于严重违反诉讼程序，一律发回重审。旁听不是一个象征性权利，而是一个极其重要的权利，对于国家而言，旁听是一个法治教育和监督司法的最重要的手段。很多庭审，比我们政法大学的课堂，更精彩。日本的法科生，经常在法庭上旁听。比上课管用。
我们国家，法官们每年辛辛苦苦，开那么多庭，这是多么大的法治教育资源？我国一年要审近3000万案件，如果放开让老百姓旁听听，这是多好的法治教育？既能教育人民，又能监督法官，何乐而不为？所以，公开审判原则必须“长牙”。违反了公开审判原则，审判一律无效，发回。
编辑：张玲